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Histoire, mémoire et justice

La thématique « histoire, mémoire et justice » ajoute une nouvelle dimension à l’association traditionnelle entre histoire et mémoire qui figure depuis longtemps dans les programmes. Elle couvre un large phénomène qui touche à l’émergence de procédures et d’instances judiciaires internationales après 1945, au rôle inédit dévolu au droit et à la justice depuis les années 1980-1990, notamment dans les phases de transition qui suivent la fin d’un conflit ou la chute d’un régime autoritaire ou totalitaire, ou encore dans la construction ou la reconstruction d’une mémoire collective. Elle permet de réfléchir aux raisons pour lesquelles le droit et la justice sont devenus des acteurs majeurs dans l’élaboration d’interprétations historiques portant sur des événements ou des processus récents ou anciens, une évolution qui a suscité de nombreux débats en France et à l’étranger.

Par Henry Rousso, Directeur de recherche au CNRS

Une histoire ancienne, un phénomène inédit

Les liens entre histoire et justice remontent à la Grèce antique lorsque émerge le genre historique lui-même fondé en partie sur la capacité que se partagent avocats et historiens, celle de « convaincre au moyen d’une argumentation efficace, qui puisse le cas échéant donner l’illusion de réalité » (Carlo Ginzburg). Au XVIIIe et au XIXe siècle, la philosophie de l’Histoire fait de cette dernière « un tribunal intègre et terrible » (d’Alembert) ou encore « le tribunal du monde » (Schiller et Hegel). L’Histoire – avec une majuscule – est alors assimilée à la destinée. Dotée d’un sens, elle devient le critère ultime pour évaluer les actes humains dès lors que le divin a perdu de ses prérogatives : « l’Histoire jugera ». Au tournant du XIXe et du XXe siècle, lorsque l’histoire – avec une minuscule – se constitue comme discipline autonome, puis comme discipline de science humaine et sociale, le paradigme judiciaire se voit au contraire rejeté car antinomique avec un processus de connaissance scientifique. L’historien se doit de comprendre et non de juger Robespierre, pour paraphraser Marc Bloch.

Cette position a certes évolué depuis, avec l’importance accordée aujourd’hui à la subjectivité dans l’écriture historienne ou encore avec les débats sur les finalités de la discipline et la réhabilitation plus que problématique d’une histoire militante dans certaines franges de la profession et de l’opinion, qui impliquent donc un retour des discours accusateurs visant des personnages et des événements du passé. Il semble toutefois qu’une majorité d’historiens et d’historiennes continue de garder leurs distances avec une forme d’argumentation relevant du réquisitoire ou de la plaidoirie. À titre de référence, Robert Paxton, rendu célèbre pour avoir cassé une image lénifiante du régime de Vichy dans les années 1970, n’a cessé d’expliquer comment son travail avait été rendu possible parce qu’il s’était autant que possible départi d’une logique « judiciaire », celle qui vise à établir une innocence et une culpabilité, préférant la recherche du vrai ou du faux, et plus encore du vraisemblable. Nombre de chercheurs travaillant sur des sujets sensibles comme les guerres, les massacres, les systèmes de domination gardent une éthique similaire. On a pu le mesurer concrètement dans le cadre des travaux de la Mission d’étude en France sur la recherche et l’enseignement des génocides et des crimes de masse, dirigée par Vincent Duclert. Cette position paraît d’autant plus nécessaire que ce type d’événements ou de processus ont donné lieu en général à des procédures judiciaires parfois de grande ampleur. Et lorsque tel n’a pas été le cas, la posture qui cherche à pallier l’absence de tribunal réel par le tribunal de l’historien mué en « vengeur des peuples » (Chateaubriand), pose de graves problèmes, à commencer par l’impossibilité de donner la parole à la défense.

Les liens contemporains entre histoire, mémoire et justice ont partie liée avec cette problématique ancienne, constitutive de la discipline historique dans son ensemble. Cependant, la thématique actuelle renvoie à un problème de nature différente. Il ne s’agit pas tant ici de savoir si l’histoire peut juger le passé que de savoir si la justice peut juger l’histoire. Le jugement historien, même fondé sur des sources, des enquêtes, des faits ou des interprétations plus ou moins solides, restera toujours dans sa nature un jugement moral et individuel. Les énoncés d’un texte juridique ou les décisions d’une cour de justice ont, eux, force de loi. Ils engagent après débat contradictoire la collectivité. Ils relèvent d’une norme, qui sera certes plus ou moins respectée, mais qui s’impose en principe à tous.

 

La judiciarisation de l’histoire

Dès lors, c’est la thématique elle-même qui fait question. Pourquoi et comment en est-on venu à constituer non pas un tribunal de l’Histoire, expression qui n’est après tout qu’une métaphore, mais des tribunaux réels jugeant pour partie des faits historiques à travers des cas individuels ? Pourquoi et comment des textes de loi (comme les « lois mémorielles ») et des décisions de justice ont-ils pu devenir pour partie des narrateurs historiques ou des vecteurs de mémoire, rôles réservés traditionnellement au savant ou au politique ? Comment expliquer cette « judiciarisation » de l’histoire dans les dernières décennies ?

On esquissera ici des réponses brèves et générales. La fin de la Seconde guerre mondiale n’a certes pas créé le monde meilleur espéré mais elle a néanmoins instauré un cadre général permettant une meilleure appréhension de la question des droits humains, comme en témoigne la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Cette attention s’est notamment portée sur les victimes des violences politiques et des violences de guerre, ce qui a permis de mettre progressivement en place une série de dispositifs pour lutter contre l’impunité des grands criminels de masse.

C’est l’un des héritages les plus évidents du tribunal de Nuremberg (1945-1946). En jugeant les principaux responsables du nazisme, cette cour d’un genre inédit a permis la tenue du premier « procès historique » entendu ici au sens d’un procès à la fois de l’histoire et pour l’histoire. D’un côté, en accumulant un nombre considérable de documents et de témoignages, elle a offert à chaud une première série d’interprétations sur un événement historique majeur. De l’autre, elle a constitué une référence et un précédent en matière de justice internationale dont tous les protagonistes ont été plus ou moins conscients. C’est en partie à la suite de Nuremberg, y compris en tenant compte de ses lacunes comme la prise en compte de l’extermination des Juifs en tant que telle, qu’ont pu se tenir sur plusieurs décennies une série de procès décisifs pour la constitution progressive d’une mémoire de la Shoah : le procès Eichmann à Jérusalem (1961-1962), le procès dit d’Auschwitz à Francfort (1963-1965), le procès de Cologne (1979-1980), le procès Barbie à Lyon (1987), le procès Touvier à Versailles (1994), le procès Papon à Bordeaux (1997-1998). Tous ces procès, quels que soient les écueils juridiques et judiciaires qu’ils ont posés, ont accordé une grande importance aux victimes venant témoigner et leur ont permis de bénéficier d’une forme de reconnaissance et de réparation symbolique, un élément central de la mémoire de la Shoah.

D’une manière générale, à compter des années 1970, cette mémoire connaît une évolution décisive en devenant grâce à des actions militantes comme celles de Beate et Serge Klarsfeld, un problème public majeur, d’abord à l’échelle de l’Europe occidentale, puis, après 1989, à l’échelle de l’Europe tout entière et à l’échelle mondiale. Cela s’est traduit par la multiplication de gestes symboliques forts (Willy Brandt à Varsovie, en 1970, Jacques Chirac, à Paris, en 1995), par l’érection de monuments, de mémoriaux et de musées (Washington, Paris), par la création de commémorations nationales et internationales, par la mise en place de dispositifs d’indemnisation, comme la Commission Mattéoli en France, lesquels obligeait à traiter de ces questions historiques sous un angle juridique. S’est ajouté à cela l’abondance de nouveaux témoignages et les progrès considérables de l’historiographie et de l’enseignement.

Ce rapport au passé d’un genre totalement nouveau – par exemple avec l’apparition de « politiques de mémoire », elles-mêmes conséquence d’un « devoir de mémoire » – a constitué celle-ci en valeur cardinale de notre époque. Le droit à la mémoire et la lutte contre l’oubli des crimes du passé sont devenus ainsi des marqueurs démocratiques, un nouveau droit humain implicite qui a donné lieu à toute une production juridique et législative d’un nouveau genre. Pour ne prendre qu’un exemple, le déni des crimes contre l’humanité, le négationnisme, fait l’objet aujourd’hui d’une répression pénale à l’échelle internationale. La diffusion de ce modèle depuis la fin du XXe siècle, qui concerne une grande variété de situations historiques et géographiques, remontant parfois très loin dans le temps comme l’esclavage ou le colonialisme, permet de parler d’une mondialisation de la mémoire. Celle-ci, avec de nombreuses variantes, se caractérise par le triptyque : connaissance, reconnaissance, réparation. Les sociétés, les nations doivent aujourd’hui, au nom d’un nouvel impératif moral, « faire face à leur passé », exhumer des pans entiers d’une histoire supposée refoulée, oubliée ou tout simplement ignorée. Une fois mieux connu ce passé, les victimes doivent être alors reconnues, par la possibilité d’une prise de parole ou par tout autre forme d’inscription dans l’espace public des souffrances subies. Enfin lorsque c’est possible, ces victimes ou leurs descendants – question éminemment complexe et conflictuelle – doivent pouvoir bénéficier de réparations symboliques, financières ou judiciaires. Dans ce dispositif, les juges, les historiens et autres chercheurs, les militants et les victimes sont des protagonistes de premier plan, et c’est l’une des raisons pour lesquelles les liens entre mémoire, histoire et justice ont changé de nature.

Une justice nouvelle contre l’impunité

Cause ou conséquence de cette situation, l’institution et les procédures judiciaires ont notablement évolué depuis 1945. Le désir de limiter l’impunité des crimes de masse et de mieux prendre en compte les victimes a entraîné la création de nouvelles cours de justice ad hoc : le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (1993-2017) et le Tribunal pénal international pour le Rwanda (1995-2012), ou encore la nouvelle Cour pénale internationale (2002), vieux rêve ancestral d’une justice universelle. Cette évolution s’est faite en parallèle à la création de nouvelles qualifications criminelles, les plus notables étant le crime contre l’humanité (1945) et le génocide (1948).

Les procédures ont également changé. Avec l’application de l’imprescriptibilité à la plupart des grands crimes de masse, c’est la temporalité même de la justice qui a changé. Dans ce cadre, un criminel peut être poursuivi jusqu’à sa mort, ce qui entraîne souvent des procès très tardifs au regard des faits. C’est sur cette base qu’on a jugé en France Klaus Barbie, Paul Touvier, Maurice Papon, ou encore, tout récemment, en 2016 et 2019, plusieurs Hutus responsables d’atrocités commises durant le génocide des Tutsis, au Rwanda, en 1994. De même, entre en vigueur dans les années 1990-2000, une nouvelle procédure juridique : la compétence universelle. En vertu de ce dispositif, qui peut être absolu ou limité, le tribunal d’un État peut se déclarer compétent pour poursuivre et juger un crime qui n’a pas été commis sur son territoire, ni par un citoyen de cet État, ni à l’encontre de cet État, ni à l’encontre d’un de ses citoyens. Cette disposition a notamment été utilisée dans le cas très médiatisé du général Pinochet, objet de plusieurs mandats d’arrêt en 1998, notamment au Royaume-Uni ou en Espagne, lesquels n’ont jamais débouché sur un procès. On peut d’ailleurs s’interroger sur ce qu’aurait signifié d’un point de vue mémoriel la tenue d’un procès Pinochet, donc de tout un pan de l’histoire chilienne, à Londres ou à Madrid, et non pas à Santiago. Peut-on imaginer que le procès Pétain qui a été celui de Vichy et de la période de l’Occupation se soit tenu ailleurs qu’en France ?

Parmi les innovations, il faut ajouter que pour éviter les débordements propres à toutes les sorties de guerre ou aux transitions politiques – que l’on pense aux épurations en Europe en 1944-1945 –, de nouvelles formes alternatives de justice sont apparues dans la période récente. On pense notamment aux nombreuses commissions « vérité et réconciliation », dont les premières ont vu le jour en Bolivie (1982) et en Argentine (1983), et se sont multipliées dans les années 1990-2000, la plus célèbre étant celle d’Afrique du Sud, créé après la fin de l’Apartheid (1995). Ces formes de justice dite « transitionnelles » ou « restauratives » (de l’anglais transitional et restorative) ont eu pour objectif moins de punir que de restaurer un ordre social brisé. Elles se fondent moins sur la répression que sur la possibilité à terme d’une réconciliation, avec des résultats très mitigés suivant les situations. Ces procédures accordent une place centrale à la parole de victimes et à celle des perpétrateurs, et se fondent explicitement ou non sur l’idée qu’il faut élaborer un récit commun, un objectif qui pèse sur la nature même de cette forme d’écriture de l’histoire.

Ces changements dans la finalité, dans la temporalité et dans la territorialité de l’action judiciaire expliquent en grande partie pourquoi les procès qui ont été menés dans ce cadre ont eu partie liée avec l’histoire. L’éloignement dans le temps (plus d’un demi-siècle pour le procès Papon) et l’éloignement dans l’espace ont fait que les jurés, les magistrats, les avocats étaient souvent ignorants du contexte des crimes jugés. Seuls les accusés et les victimes pouvaient en invoquer une connaissance directe. C’est une situation plutôt inhabituelle dans les traditions judiciaires mais qui résulte la plupart du temps de la nature même des crimes d’État, souvent impunis à cause de l’obstacle que constitue ou que constituait jusqu’à une date récente le principe du respect de la souveraineté nationale.

Par voie de conséquence, les témoins directs sont devenus des figures de premier plan. Nombre de ces procès, par exemple le procès Barbie, ont même été organisés pour donner toute leur place à ces témoignages, sur le modèle du procès Eichmann. De même, on a fait venir à la barre des historiens et des historiennes pour être des narrateurs de contexte, pour combler le sentiment d’altérité vécu par ceux qui avaient en charge de juger longtemps après. Ces procès ont donc été des procès de l’histoire, permettant non seulement de juger des individus précis, non sans de grandes difficultés parfois, mais aussi d’apprécier une situation plus générale, de comprendre les mécanismes politiques à l’œuvre inhérents à ces crimes de masse. Ce qui explique que beaucoup d’entre eux ont été filmés, une autre innovation judiciaire, à l’instar du procès de Nuremberg ou du procès Eichmann. En France, la loi de 1985 voulue par Robert Badinter a permis de créer dans certains cas (procès pour crimes contre l’humanité, procès du sang contaminé, procès de l’entreprise AZF, procès à venir des attentats terroristes de 2015) des « archives audiovisuelles de la justice », donc des sources pour une histoire et une mémoire du futur.

 

Vérités historiques, vérités juridiques

On l’aura compris, traiter de ces sujets implique d’aborder des questions relevant du droit pénal et de son évolution dans les dernières décennies. Pour ceux qui ne sont pas ou peu familiers du droit, celui-ci peut être et se veut même, parfois, intimidant. C’est un langage technique, complexe et qui tente de saisir une matière instable en constante évolution, notamment dans les domaines qui nous intéressent ici. C’est d’autant plus ardu qu’il existe des différences entre les systèmes juridiques, principalement entre la tradition « romano-germanique » (appelée parfois « droit continental » qui concerne la plupart des pays européens) et la common law pratiqué dans les pays de langue anglaise et dans la plupart des cours internationales. Il est important d’avoir conscience de ces différences pour comparer le déroulement d’un procès dans chacun des deux systèmes, la nature des enquêtes préliminaires, le poids respectif de l’accusation et de la défense, la place des experts, l’importance différenciée du contradictoire.

Il existe également des différences entre le droit international et les droits internes à chaque pays. On prendra ici le cas la France. Dans le domaine qui nous intéresse, le premier distingue le crime de guerre (commis dans le cadre d’un conflit), le crime contre l’humanité (attaque généralisée ou systématique contre une population civile) et le génocide (extermination d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel). Ces trois crimes ont été rendus imprescriptibles par la Convention internationale du 26 novembre 1968, permettant des poursuites jusqu’à la mort des présumés coupables.

La France s’est distinguée de plusieurs manières au regard du droit international, ce qui ressort du nouveau code pénal de 1994, entré en vigueur quelques années après les polémiques juridiques autour du procès Barbie et le champ d’application du premier procès français pour crimes contre l’humanité. Le génocide y est une sous-catégorie des crimes contre l’humanité et non un crime distinct comme dans les juridictions internationales. Il ne concerne plus seulement un groupe national, ethnique, racial ou religieux, mais également « un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire », un élément qui permet de poursuivre des crimes de masse systématiques fondés sur d’autres formes de discriminations directement issues de l’idéologie du régime politique criminel. Le crime doit avoir été commis « en exécution d’un plan concerté », un élément intentionnel qui ne figure pas dans les autres définitions du génocide et qui a donné lieu à de nombreux débats. D’un côté, il en restreint la portée puisqu’il faut prouver une préméditation au plus haut niveau. De l’autre, cet élément permet d’éviter d’avoir à prouver que chaque acteur d’un génocide a agi avec préméditation : il suffit qu’il ait été un élément actif de cet État. Une partie des différences françaises semble avoir été prises pour éviter de banaliser la notion de génocide et pour limiter son instrumentalisation politique.

Enfin, dernière différence de taille, seuls les crimes contre l’humanité (et donc le génocide) sont imprescriptibles (loi du 26 décembre 1964). Les crimes de guerre, eux, sont prescrits (aujourd’hui au bout de trente ans). Cela tient au fait que la France n’a pas signé la Convention internationale de 1968 sur l’imprescriptibilité des deux crimes, sans doute pour éviter le risque de poursuites internationales pour les actes commis durant la guerre d’Algérie qui s’était terminée à peine six ans plus tôt.

Cette situation particulière a accusé un peu plus en France la « hiérarchie » entre ces crimes. Lors du procès Barbie, en 1987, certains actes commis contre des résistants ont été qualifiés de crimes contre l’humanité, donc non prescrits, pour pouvoir être jugés tandis que d’autres, en particulier l’assassinat de Jean Moulin, ne l’ont pas été car ils entraient apparemment dans la catégorie des crimes de guerre prescrits. Durant le procès Touvier, la différence entre vérité juridique et vérité historique a atteint son comble car il fallait à tout prix que les actes de l’ancien milicien restent dans la catégorie des crimes contre l’humanité car tout autre qualification serait tombée ipso facto sous le régime de la prescription. C’est ainsi que la prescription des crimes de guerre a sans doute contribué à exclure toute procédure judiciaire pour des faits concernant la torture en Algérie. Par voie de conséquence, les combats pour la reconnaissance des crimes d’État commis durant la Guerre d’Algérie n’ont pas connu la même ampleur, ni les mêmes résultats que les combats menés dans le cadre de la mémoire de la Shoah qui ont pu bénéficier de la formidable caisse de résonance de la justice.

 

Les différences entre vérités historiques et vérités juridiques restent en ce sens l’un des points les plus sensibles – par ailleurs riche d’enseignements – de la thématique histoire, mémoire, justice. Si l’historien doit être attentif à l’univers conceptuel et culturel très encadré dans lequel évoluent les acteurs judiciaires, il ne doit en aucun cas abandonner ses concepts et son langage. Il est même indispensable de ne pas confondre les registres. À titre d’exemple, si la justice a qualifié certains crimes nazis de crimes contre l’humanité, reprendre cette notion dans une analyse historique du nazisme n’a pas grand sens, les sciences sociales disposant d’une armature conceptuelle infiniment plus large et détaillée. A contrario, l’extermination des Juifs est un génocide pour l’historiographie et pour le sens commun. C’est même à partir de ce crime de masse hors normes que le néologisme a été forgé par le juriste polonais Raphael Lemkin, en 1944. Pourtant – et c’est un paradoxe – la destruction des Juifs n’est pas un génocide au regard du droit. En effet, la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948, qui a codifié ce nouveau crime, n’est pas rétroactive et ne s’applique donc pas à des faits antérieurs.

Il en va de même du génocide des Arméniens de 1915. La France (comme d’autres pays) a reconnu celui-ci de manière explicite par une loi du 29 janvier 2001, alors même qu’aucun tribunal national ou international n’a reconnu le caractère génocidaire de ces massacres. Une proposition de loi de 2012 qui réclamait que soit considéré comme un délit la négation de ce génocide, comme c’est le cas pour la Shoah et, aujourd’hui, pour le génocide des Tutsis, a été bloquée par le conseil constitutionnel au motif que la négation de ce fait historique, si elle est moralement insupportable, ne pouvait être considérée comme un délit dès lors qu’aucun tribunal n’avait reconnu en la matière l’existence du crime de génocide. Le parlement, rappelait le Conseil constitutionnel, ne peut se substituer à la justice pour appliquer une loi générale à un cas particulier. Valide ou non, l’argument montre une des nombreuses limites des lois mémorielles – et celle-ci fut l’une des moins controversées – lesquelles sont plus proches d’une forme de déclaration politique que d’une norme réellement applicable.

En définitive, ces exemples soulignent les différences d’approche entre une vision historique, une vision politico-mémorielle et une vision juridique et judiciaire d’un même fait historique. Elles illustrent quelques-unes des contradictions nées d’un recours à des dispositifs juridiques pour qualifier des faits historiques et tenter de réparer l’histoire en rendant une justice qui n’a pu l’être en son temps.

 

Bibliographie sommaire

 

Kora Andrieu, La Justice transitionnelle. De l’Afrique du Sud au Rwanda, Gallimard, 2012

Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 1998

Vincent Duclert (dir), Rapport de la Mission Génocides, CNRS Éditions, 2018

Antoine Garapon, Peut-on réparer l'histoire ? Colonisation, esclavage, Shoah, Odile Jacob

Carlo Ginzburg, Le Juge et l’historien. Considérations en marge du procès Sofri, Verdier, 1997

Jean-Noël Jeanneney, Le passé dans le prétoire, Seuil, 1998

Sandrine Lefranc, Politiques du pardon, PUF, 2002

Mark Osiel, Juger les crimes de masse. La mémoire collective et le droit, Seuil, 2006

Henry Rousso, La hantise du passé. Entretien avec Philippe Petit, Textuel, 1997

Henry Rousso, Face au Passé. Essais sur la mémoire contemporaine, Belin, 2016

Richard A. Wilson, Writing History in International Trials, Cambridge University Press, 2011

 

Voir également les sites suivants :

- l’encyclopédie en ligne Violence de masse et résistance

https://www.sciencespo.fr/mass-violence-war-massacre-resistance/fr.html

- le site officiel de la Cour pénale internationale :

https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/UICCFra.pdf

- le site officiel du Haut-Commissariat aux Droits de l’Homme des Nations Unies

https://www.ohchr.org/FR/Pages/Home.aspx

- le site officiel des tribunaux pénaux de l’ONU (ex-Yougoslavie, Rwanda)

https://www.ohchr.org/FR